Олег Костюченко: Як, інвестуючи в надра на вторинному ринку, знизити ризики покупця?

Авторський блог

У 2023 році група Нафтогаз України пробурила рекордну кількість нових свердловин і планує продовжити цей тренд наступного року. Розрахунки Нафтогазу підтверджують можливість покриття потреб споживання газу взимку цього року за рахунок газу українського видобутку. Останнім часом зріс інтерес до видобутку газу на території України у зв’язку із покращенням умов інвестування в газовидобувну сферу України. Інвестиційний клімат покращився за рахунок останніх законодавчих змін щодо регулювання сфери користування надрами. Зокрема в поточному році набув чинності Закон України  «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства у сфері користування надрами» (Закон №2805-ІХ), яким впроваджено низку важливих рішень. Однією із суттєвих законодавчих змін, яка підвищила інтерес до надрокористування, є вільний обіг спеціальних дозволів на користування надрами, які можуть відчужуватися. Предметом продажу відтепер може бути не лише частка в статутному капіталі/акції у відповідному товаристві, але і власне спеціальний дозвіл на користування надрами.  

У зв’язку з цим, у приватному бізнес-середовищі підвищився інтерес до придбання виданих раніше спеціальних дозволів на користування надрами, без потреби брати участь та перемагати в аукціоні. Інвестування в існуючий проект у надрах, в якому вже виконано певний обсяг робіт та проведено геологічні, сейсмічні та інші дослідження, має низку суттєвих переваг.  

Оскільки наша юридична фірма здійснює юридичний супровід придбання проектів газовидобування з уже діючими спеціальними дозволами на користування надрами, хочу поділитися досвідом, міркуваннями і порадами, як потенційному покупцю знизити власні ризики під час такої угоди.

Ризики – усюди

Угода щодо придбання частки/акцій товариства, якому належить спеціальний дозвіл на користування надрами зазвичай є ризикованою. Оскільки як історія, так і репутація існуючого суб’єкта господарювання не завжди прозора, а діяльність нерідко ведеться з порушенням вимог  законодавства про надра. При цьому, часто порушення вуалюються і не підлягають оперативному виявленню. Що примножує ризики покупця, який може втратити як матеріальні активи, так і спецдозвіл, який можуть анулювати з причин, про які  покупцю не було відомо в момент угоди.

Окрім цього, трапляються випадки, коли в ретроспективі, на певному часовому відрізку, серед кінцевих бенефіціарних власників компаній-користувачів перспективними родовищами можуть зустрічатися підсанкційні особи, які пов’язані  з країною-ворогом України (або особи, повʼязані з такими підсанкційними особами родинними чи діловими звʼязками).  

Компанії-надрокористувачу, права на яку відчужуються за відповідним договором купівлі-продажу, як правило, належить і певне майно (свердловини, трубопровід, майновий комплекс, інша інфраструктура), геологічна інформація. Також така компанія має договірні відносини, інші дозволи,  ліцензії,  погодження документації. У такій компанії можуть існувати і різні судові та адміністративні суперечки, кредитні стосунки. Крім того, продаючи компанію, недобросовісний продавець може укласти з третьою стороною певний договір і продати відповідні активи чи майно перед укладенням угоди купівлі-продажу частки в статутному капіталі компанії. Не знаючи цього, покупець почне управляти компанією, але виявиться, що активи продано або обтяжено, або ж певні кошти виведено з компанії чи створено кредитне навантаження і т.д.

Для запобігання  втрати коштів,  інвестованих у проект надрокористування, вагому роль відіграє юридичний аудит (legal due-diligence) об’єкту інвестування.

Хоча одразу варто звернути увагу, що виявлення юридичною фірмою правових чи фінансових ризиків, пов’язаних з діяльністю підприємства-надрокористувача (права на яку набуває інвестор), не завжди є достатнім для  усунення  негативних наслідків внаслідок настання певних обставин. Деякі допущені порушення, пов’язані з використанням спеціального дозволу на користування надрами, можуть бути приховані продавцем або їх не можливо виявити при перевірці проекту. Тож юридичний аудит у багатьох питаннях допоможе оцінити для інвестора можливі ризики, пов’язані з порушеннями законодавства чи взаєморозрахунків з неблагонадійним контрагентом. Але якщо інвестор  після перевірки проекту ухвалив рішення його придбати,  інформованість і оцінка ризиків не допоможе запобігти настанню певних негативних наслідків, пов’язаних з ймовірними ризиками.

Не забезпечать у повній мірі захист інтересів покупця відповідного активу і умови договору купівлі-продажу щодо відповідальності продавця за порушення наданих покупцю гарантій щодо об’єкту продажу. Оскільки за чинним законодавством України вони потребують доведення покупцем в суді  факту порушення його права та вини продавця. Крім того, після продажу своїх активів продавець спеціального дозволу на користування надрами вже може і не мати спроможності покрити фінансові збитки покупця, що виникнуть у останнього внаслідок  можливої втрати права власності на придбану частку чи активи  компанії-надрокористувача. 

Англійське право для захисту інвестицій в Україні?

Захистити інвестора від втрати вкладених коштів у видобувні активи допоможе застосування права іноземної держави до укладеної сторонами угоди купівлі-продажу частки/акцій в компанії. Таку можливість надає ст.6 Закону України «Про міжнародне приватне право».

В цілях безпеки угоди, до регулювання відносин між сторонами за відповідним договором купівлі-продажу частки/акцій в компанії  доцільно застосувати право Англії та Уельсу, яке має більш дієві та ефективні механізми відшкодування збитків стороні договору у разі їх спричинення іншої стороною угоди, ніж це передбачено при регулюванні договірних відносин за українським законодавством.   

Правове регулювання відповідних договорів у Англії містить достатньо ефективних інструментів для  врегулювання можливих ситуацій за укладеним договором та має досить суттєві відмінності від регулювання згідно законодавства України. 

Так, в англійському праві є  механізм, який навіть після фактичного продажу активу забезпечує певні гарантії для покупця – «representations and warranties» – заяви і гарантії від продавця покупцеві про те, що деякий актив насправді є таким, як продавець заявляв спочатку. 

За таким механізмом покупцю достатньо довести, що гарантія була порушена, і тоді продавець зобов’язаний відшкодувати збитки, а покупець повинен докласти усіх зусиль, щоб ці збитки мінімізувати.  

В свою чергу, в угоді із застосованим англійського права в інтересах продавця активу є написання так званого Листа про розкриття – «disclosure Letter», в якому продавець може повно, точно і достовірно розкрити питання або правочини відносно предмета продажу в усіх істотних аспектах, визначити його характер, обсяг і наслідки та оцінити повний вплив на  покупця. І коли настануть розкриті продавцем обставини, з можливістю настання яких покупець погодився, продавець не буде нести відповідальності за наслідки настання відповідних обставин.

Наступним дієвим правовим механізмом в англійському праві є «indemnities» – компенсації за потенційне нанесення збитків. Для цього необхідно зафіксувати і прописати конкретні проблеми і, якщо вони матеріалізуються, то продавець зобов’язаний відшкодувати покупцеві в повному розмірі визначену договором суму збитків, які може понести покупець. Цей принцип, який ще має назву «dollar for dollar», незмінно використовується в англійському праві для захисту інтересів сторони покупця. 

Ще за англійським правом в угодах купівлі-продажу корпоративних прав доцільно  використовувати такий гарантійний механізм як– «indemnity and undertaking by Seller’s Guarantor» – зобов’язання Гаранта продавця, що забезпечить відшкодування збитків покупцю третьою особою у разі їх спричинення продавцем, який після  продажу своїх активів покупцю може не  мати і фінансової спроможності для покриття власними силами суми збитків покупця.  Слід наголосити, що даний гарантійний механізм не є тотожним з гарантійним зобов’язанням (гарантією) згідно з українським законодавством. Так за правом Англії гарантію належного виконання продавцем своїх зобов’язань за договором з покупцем можуть надавати будь-які треті особи, які можуть бути не  фінансовими установами. Зокрема  зобов’язання з відшкодування збитків покупця, завданих продавцем можливо покладати і на учасників (власників) компанії-надрокористувача, у яких все ще можуть залишатися інші активи та фінансові ресурси, які не матимуть  імунітету на будь-яких підставах від будь-яких юридичних дій або судових процесів відносно вимог покупця.

Крім того, вибір сторонами угоди з купівлі-продажу права іноземної держави для регулювання взаємовідносин дозволить вирішувати всі суперечки між ними за договором в обраному міжнародному комерційному арбітражі, що  забезпечить судовий захист прав кожної сторони справедливим судом у відповідній іноземній юрисдикції, до якого більше довіри, ніж до української системи правосуддя.     

Варто пам’ятати,  господарська діяльність будь-якого підприємства має певну свою історію і не завжди безризикову. А діяльність у сфері видобування надр, крім іншого, додатково потребує ще і дотримання відповідним суб’єктом господарювання вимог природоохоронного законодавства, законодавства про надра, комплексу умов за Угодою про користування надрами, програмою робіт до такої угоди, а також особливих умов спеціального дозволу. І допущені надрокористувачем порушення відповідних законодавчих вимог чи умов користування надрами можуть призвести до анулювання дії спеціального дозволу на користування надрами.

Отже, набуття права на користування надрами за існуючим у надрокористувача спеціальним дозволом має свою перевагу, оскільки частину робіт по розвитку родовища за таким дозволом вже виконано, а  результати їх виконання дають інвестору більш точно оцінити перспективи такого проекту. Проте наведений вид існуючих проектів, як правило,  містить ряд і суттєвих ризиків, що пов’язані з корпоративним управлінням компанією-надрокористувача, договірними, податковими, трудовими відносинами, а також з дотриманням надрокористувачем вимог та умов користування надрами.  Тож, маючи наміри інвестувати в набуття прав на користування надрами важливим залишається ретельна юридична перевірка інвестиційного проекту до укладення відповідної угоди купівлі-продажу. 

Підсумовуючи, можу порадити читачам звернутися до юридичної фірми «K&Partners». Наші фахівці здійснять комплексний юридичний аудит як компанії, якій належить спеціальний дозвіл на користування надрами, так і активів надрокористувача. При цьому наголошую, що не завжди достатньо виявити та оцінити можливі ризики, що можуть призвести до втрати інвестицій: усунути негативні правові наслідки інвестування у проекти надрокористувачу допоможе вибір матеріального права для регулювання відносин за договором. Зокрема регулювання правом Англії та Уельсу   договірних відносин з продавцем активів в сфері надрокористування зробить ситуацію за укладеним договором купівлі-продажу відповідного активу передбачуваною та допоможе інвестору уникнути збитків, пов’язаних з можливою втратою набутих прав на користування відповідною ділянкою надр в Україні чи інших активів.

Автор: Олег Костюченко, адвокат, партнер юридичної фірми «K&PARTNERS»

Фото надане автором