Справа в змові: втратити спецдозволи можуть десятки переможців аукціонів Держгеонадр

Як це вже сталося з компанією Геннадія Буткевича

                                                                                                                         

Статистика

3,84 млрд грн – сума успішних 362 онлайн-аукціонів з продажу спецдозволів на користування надрами, які відбулися в державній електронній торговій системі, що адмініструє АТ «Прозорро.Продажі». Особливо ця цифра вражає у порівнянні: тільки за перший рік електронних торгів через майданчики Prozorro.Sale вдалося продати спецдозволів на суму 805 млн грн, а це більше, ніж отримала держава за всі попередні роки аукціонного продажу прав користування ділянками надр.

Причому найбільший річний виторг – понад 1,5 млрд грн – Державна служба геології та надр України (організатор таких аукціонів) отримала у воєнному 2022-му:

Водночас, як ми вже писали раніше, у Антимонопольного комітету України є питання до проведення понад 50 аукціонів (орієнтовно 14% загальної кількості успішних торгів): в Комітеті перевіряють, чи не було під час торгів змови між учасниками. Ідентичні дані днями опублікувало і видання Hubs.

NADRA.INFO підрахували, що сума переможних ставок на торгах, які аналізує АМКУ – майже 207 млн грн (близько 5,5% від загальної вартості успішних). Дві третини досліджуваних аукціонів відбулися між двома учасниками. Схожа пропорція характеризує і загальний обсяг успішних аукціонів: двоє учасників розіграли між собою спецдозволи у 220 із 362 торгів.

ТОП-10 успішних аукціонів за вартістю розіграних спецдозволів, які досліджує АМКУ, виглядає так:

• 97 000 500 грн – Ділянка «Сахкамінь» Нігинсько-Вербецького родовища (вапняк, Хмельницька обл.): перевіряються дії ТОВ «УКРАЇНСЬКІ ВАПНЯКИ» (м. Київ) і ТОВ «УКРДІАБАЗ» (м. Харків)
• 50 000 000 грн – Селищанська ділянка (руди титанові, Житомирська обл.): ТОВ «ДЕМУРІНСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ» (Дніпропетровська обл.) і АТ «ОБ’ЄДНАНА ГІРНИЧО-ХІМІЧНА КОМПАНІЯ» (м. Київ). NADRA.INFO писали, що під час аукціону перемогло ТОВ «МЕЖИРІЧЕНСЬКИЙ ГЗК», але компанію позбавили права купити спецдозвіл, і його отримала ОГХК. Згодом Межиріченський ГЗК відсудив право на Селищанську ділянку
• 8 000 102 грн – Родовище Олександрівське (граніт, гнейс, мігматит, діабаз, Житомирська обл.): ТОВ “ПАРК ТАУЕР ДЕВЕЛОПМЕНТ” (м. Львів) і ТОВ “3С” (м. Львів)
• 5 960 000 грн – Родовище Наталівське (граніт, Запорізька обл.): ТОВ «МОКРЯНСЬКИЙ КАМ’ЯНИЙ КАР’ЄР № 3» (Запорізька обл.) і ТОВ «ВЕКТОР ЗМ» (Запорізька обл.)
• 5 420 000 грн – Родовище Оноцьке (глина легкоплавка, Закарпатська обл.): ТОВ «Арт Буд Сервіс» (Київ) і КП «Полонський завод «Маяк» (Хмельницька обл.)
• 3 820 000 грн – Чабанівська ділянка Чабанівського родовища (легкоплавка глина, Закарпатська обл.): ТОВ «Арт Буд Сервіс» (Київ) і ПрАТ «Майдан-Вильський комбінат вогнетривів» (Хмельницька обл.)
• 3 570 000 грн – Нижньокоропецьке родовище (глина, Закарпатська обл.): ТОВ «Арт Буд Сервіс» (Київ) і КП «Полонський завод «Маяк» (Хмельницька обл.)
• 3 320 000 грн – Квасівська ділянка (каолін первинний, Закарпатська обл.): ТОВ «Арт Буд Сервіс» (Київ) і КП «Полонський завод «Маяк» (Хмельницька обл.)
• 3 175 000 грн – Родовище Новозванівське (глинисті породи – аргіліти та алевроліти, Луганська обл.): ТОВ «АЗОВЕКОМЕТ» (м. Маріуполь) і ТОВ «ВКП «ДОНАЗОВКОМПЛЕКТ» (м. Маріуполь)
• 2 440 000 грн – Родовище Маяківське-2 (крейда, Донецька обл.): ТОВ «КОСТЯНТИНІВСЬКИЙ ЗАВОД МЕТАЛУРГІЙНОГО ОБЛАДНАННЯ» (Донецька обл. м. Костянтинівка) і ТОВ «ЗАВОД «ЕКОСПЛАВ» (м. Рівне)

 

Імовірні наслідки

Що чекає на учасників торгів і власників спецдозволів, якщо АМКУ підтвердить факт змови, а відтак і спотворення конкуренції?

З одного боку, відповідь борців з монополіями однозначна: «Рішення Комітету не скасовує результати аукціонів, щодо яких велися справи».  

З іншого – опитані нами юристи попереджають: власне, рішення АМКУ про антиконкурентні дії учасників торгів, справді, не є підставою для відкликання спецдозволу на користування надрами. Проте, воно може бути підставою для визнання аукціону недійсним, а з ним і скасування самого спецдозволу. І це неабиякий ризик для надрокористувача – перевірено на прикладі компанії Укргаздоб, яка в 2016 р. купила спецдозвіл з аукціону, але втратила його через узгоджені дії.

«Комітетом було встановлено порушення ТОВ «Компанія «Нафта і газ», ТОВ «Укргаздоб» і ТОВ «Нафтогазенергопром» законодавства про захист економічної конкуренції шляхом спотворення аукціону, що проводився Держгеонадрами щодо розіграшу двох ділянок газу в Харківській області (в 2016 р. – Ред.). Так, компанії були створені за 1 – 1,5 місяця до проведення аукціону, надавали один одному поворотну фінансову допомогу та були пов’язані між собою через фізичних осіб-засновників. Динаміка розгляду цієї справи була наступною: 29.07.2016 року було винесено розпорядження про початок розгляду справи, а 23.08.2018 АМКУ прийняв рішення про накладення на учасників аукціону штрафів. Варто також зазначити, що деякі з учасників аукціону оскаржували рішення Комітету в судовому порядку. Остаточні судові рішення ВС КГС на користь АМКУ було винесено 05.12.2019 та 26.09.2019», – розповідає  к.ю.н., радниця LCF Law Group Ніна Сидоренко.

Згодом це рішення АМКУ про спотворення результатів аукціону стало підставою для звернення прокурора як представника інтересів держави до суду із позовними вимогами щодо визнання недійсними результатів аукціону, визнання недійсним договору купівлі-продажу спеціального дозволу на користування надрами та визнання недійсним такого спеціального дозволу. «Так, у справі №922/2645/20 Верховний суд вказав, що встановлене в установленому порядку порушення законодавства про захист економічної конкуренції є підставою для визнання недійсними результатів аукціону, що зумовлює недійсність дозволу на користування надрами та укладеного з переможцем договору купівлі-продажу відповідно до частини третьої статті 228 ЦК України», – констатує Ніна Сидоренко.

На згаданому аукціоні в 2016 р. Держгеонадра розігрували спецдозвіл на геологічне вивчення з дослідно-промисловою розробкою і подальшим видобуванням нафти і газу на площі Південно-Кисівська. Перемогло ТОВ «Укргаздоб». За даними Публічного аудиту надрокористування, компанія сплатила за спецдозвіл близько 2,9 млн грн. Засновник корпорації АТБ та групи BGV Investment Management Геннадій Буткевич встановив контроль над компанією в 2020 р. – через 4 роки після отримання нею спецдозволу (дані YouControl). В грудні 2021 р. спецдозвіл було визнано недійсним.

 

А чи була змова?

Щоб ухвалити відповідне рішення і говорити про змову як доконаний факт, АМКУ належить довести узгоджені дії. Знадобляться докази.

«Докази бувають прямими (наприклад, показання свідків, документи, у яких зазначено про узгодженість дій суб’єктів господарювання) та непрямими (такі, що прямо не розкривають умови домовленості між сторонами та її зміст). У більшості випадків АМКУ не знаходить прямих доказів, оскільки вони ретельно приховуються (або, як у випадку внутрішніх документів – не створюються) учасниками тендерної змови.

З огляду на специфіку доказування тендерних змов судова практика зазвичай приймає непрямі докази як належні. Прикладами непрямих доказів можуть бути: однакові ІР-адреси декількох учасників тендеру, з яких було завантажено документи тендерної пропозиції; спільні учасники (засновники), працівники учасників тендеру, родинні зв’язки між ними; сталі господарські відносини між учасниками тендеру; надання фінансової допомоги; записи розмов, зустрічі представників учасників тендеру та інші комунікаційні докази», – розʼяснює Ніна Сидоренко.

Задокументовану АМКУ змову і докази – юристка практики вирішення спорів юридичної компанії Arzinger Ірина Гутнік ілюструє прикладом із тієї ж справи Комітету: аукціоном з продажу спеціального дозволу геологічне вивчення з дослідно-промисловою розробкою газу сланцевих товщ Мурафинської площі, яка розігрувалася одночасно з Південно-Кисівською площею.

«АМКУ встановив змову учасників аукціону, базуючись на сукупності таких доказів: надання фінансової допомоги один одному, пов’язаність компаній, одночасне внесення змін щодо складу засновників (одних і тих же), схожість в оформленні документів, спілкування працівників у день проведення аукціону», – розповідає Ірина Гутнік. Юристка пояснює, що непрямі докази хоч безпосередньо і не підтверджують узгодження дій між учасниками торгів задля перемоги одного з них, однак опосередковано та у сукупності підтверджують змову.

На згаданому Іриною Гутнік аукціоні з продажу Мурафинської площі перемогла компанія ТОВ «Нафтогазенергопром» (з 2018 р. володіє Геннадій Буткевич). Спецдозвіл компанії дійсний, прокуратура оскаржує результат аукціону, справа наразі в суді.

Крім визнання аукціону і спецдозволу недійсними, як це сталося з Укргаздобом, на учасників чекає фінансове покарання. «За спотворення результатів аукціонів на учасників змови накладається штраф у розмірі до 10% доходу (виручки), отриманого за попередній рік», – каже Ніна Сидоренко.

«Штраф накладається на всіх учасників торгів, що змовились, а не лише на вигодонабувача такої змови (переможця)», – відзначає Ірина Гутнік.

Юристка також попереджає, що додатково до перевірки АМКУ і винесення рішення за її наслідками (накладення штрафу), може бути відкрите кримінальне провадження, в якому зібрані додаткові докази.

«Перспектива зафіксувати і довести недоотримання Державою коштів у разі змови на торгах, саме як збитки Державного бюджету – цілком можлива, особливо в рамках відкритого кримінального провадження, на підставі висновку економічної експертизи. Однак, як показує наш досвід, такі кримінальні провадження здебільшого використовуються для збору необхідної доказової бази (у тому числі і за допомогою засобів ОРД (оперативно-розшукова діяльність – Ред.)), яка потім, за постановою прокурора або слідчого про розкриття таємниці досудового слідства та передачі частини матеріалів – передається органам АМКУ, саме з метою доведення антиконкурентної поведінки», – пояснює Ірина Гутнік.

 

Згадати Laissez-faire 

Проблема аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами справді існує, але полягає вона не у змові між учасниками аукціону, а в недоліках законодавства, переконаний юрист Геологічної інвестиційної групи Іван Сковрон. Адже центральні принципи конкурентних торгів, навіть в таких аукціонах, на думку фахівця, дотримані: публічність, відкритість, доступність, відсутність дискримінації, об’єктивний критерій визначення переможця.

«Проблема насправді полягає в тому, що чинне законодавство визнає аукціон таким, що не відбувся, якщо для участі в ньому подано менш як дві заявки. Відповідно до положень пункту 34 Порядку проведення аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 993, аукціон вважається таким, що не відбувся, у разі, коли до завершення строку прийняття заявок для участі в аукціоні подано менше, ніж дві заявки.

Тоді виникає зустрічне і риторичне питання: яким чином можна отримати спеціальний дозвіл на користування надрами на аукціоні, не використовуючи згадані вище «маніпуляції», якщо з об’єктивних причин реальні конкуренти відсутні?», – запитує Іван Сковрон.

Юрист вважає, що правильним виходом із ситуації, яка склалася, є внесення змін до пункту 34 Порядку проведення аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами в частині виключення положення про менш як дві заявки.

«Що стосується ймовірності доведення факту змови, то враховуючи наведене вище, виникає питання – для чого це взагалі робити? Адже в згаданих ситуаціях був як мінімум один учасник, який сплатив вартість дозволу та ряд інших платежів, які держава визнала достатньою. Будь-хто міг взяти участь в таких аукціонах, запропонувати найвищу ціну та отримати право на отримання дозволу. Що стосується роботи АМКУ, вважаю, що це ні що інше, ніж марнотратство коштів платників податків, як може призвести до виникнення в держави додаткових зобов’язань щодо повернення отриманих коштів від переможців аукціону, якщо за певних умов результати таких аукціонів будуть визнані недійсними», – переконаний юрист. На його думку, «держава створила достатні умови для існування конкуренції, а щодо її фактичної наявності держава не може і не має впливати на процес ринкових відносин».

 

Що кажуть в Держгеонадрах

Ще влітку 2020 р. ми обговорювали питання т.з. «технічної» участі в торгах із Головою Держгеонадр Романом Опімахом і директором ДП «Прозорро.Продажі» Олексієм Соболевим (Розкрити все. Вони роблять надра прозорими, сьогодні Олексій Соболев є заступником Міністра економіки).

«Так, зараз є можливість змінити вимогу щодо двох учасників і дозволити торги з одним учасником», – розповідав Олексій Соболев, відзначаючи, що «два учасники для старту – це вимога довіри»: «Бо якби одразу починали з 1 учасником, то наражалися на критику: «Ага, один учасник, це під нього тільки аукціон і зробили».

«Якраз нам потрібно перевести тимчасовий порядок торгів у постійний, як того вимагає Закон. І чому б не змінити цей порядок, щоб визнавати дійсними торги з одним учасником? Це питання можна обговорювати», – заявляв тоді Роман Опімах.

Втім, майже за три роки порядок проведення аукціонів в частині двох учасників так і не змінили.

В березні 2023 р., під час публічного звіту Романа Опімаха про перспективу аукціонів «для одного» – очільника Служби запитала випускова редакторка журналу «ECOBUSINESS. Екологія підприємства» Тетяна Крайнікова. «Щодо можливості участі одного учасника на торгах електронних. Це неодноразово обговорювалося з Прозорро. Але, на жаль, враховуючи оцінку таких торгів з боку правоохоронних органів, ми вважаємо це не досить доцільним – щоб не було звинувачень у фейковості таких торгів. Але в майбутньому – подивимося, можливо, це і спрацює», – відповів Роман Опімах.

Чи аналізували Держгеонадра електронні торги з продажу спецдозволів на предмет участі повʼязаних осіб чи «технічних учасників», технічність яких, гіпотетично, може передбачати змову? Якими мають бути наслідки для результатів аукціону, якщо після його проведення зʼясується, що в торгах брали участь повʼязані особи? І, зрештою, чи існує в Держгеонадрах певний порядок дій, спрямованих на запобігання такій змові чи недопущення викривлення конкуренції, якщо співробітникам Держгеонадр відомо про змову між учасниками електронних торгів з продажу спецдозволів на користування надрами?

Запит із цими та іншими питаннями щодо можливих змов на аукціонах, ми надсилали до Держгеонадр ще в грудні 2022 р.. Опублікуємо позицію Служби, щойно отримаємо її.

На тлі ж очікування на відповідь Держгеонадр, красномовним натяком лунає коментар АМКУ:

«Законом України «Про захист економічної конкуренції» врегулювано саме питання притягнення порушників до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

 

Водночас питання протидії виникненню таких порушень лежить у площині формування законотворцями та регуляторами таких умов проведення аукціонів/конкурсів, які б унеможливлювали чи мінімізували можливості для здійснення порушення».

Далі буде.

 

Зображення асоціативне